用国际标准打造责任中铝

白松时间:2025-04-05 09:39:24

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对这些问题，宪法规定的含义不明确，不同法律的规定又存在不一致或者不清楚的情况。

这种规则化看似清楚，实则遗留了不少问题。在刑事诉讼中，几乎所有被追诉人或多或少都有一定的社会危险性，区别主要在于程度不同。

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平面框架将与正当性关联不大的证据条件作为重点，抹消了比例原则审查固有的阶层性与开放性——造成的结果是，符合逮捕条件的不一定能够通过比例原则检视（如怀孕的妇女），通过比例原则检视的未必符合逮捕条件（如预期刑罚不足）——逮捕的合宪性控制机制时常失灵。长期限制人身自由的强制措施除逮捕外，还有取保候审与监视居住，即便抛开监视居住这一羁押替代措施不谈，干预手段亦有选择余地。其次，检视被审查者是否达到逮捕目的所指特定社会危险性的最低程度。比如，侦查机关在决定拘传犯罪嫌疑人时，其犯罪嫌疑已由立案程序事先确立，故仅须考虑比例原则——可否实现到案目的？是否适用传唤已足？等等。若此特定社会危险性未达最低限度，则可视为逮捕目的不存在，应排除逮捕正当性。

审查适用逮捕可能导致的被审查者利益损失，包括可能判处的刑罚、案件及审查对象的特殊性等，并将犯罪嫌疑人、被告人可能损失的利益与逮捕的目的利益进行衡量。[19] 蒋安洁：《少捕慎诉慎押刑事司法政策落实一年间》，《法治日报》2022年4月27日，第9版。诚如有学者所说，一个行政行为的作出可以没有相对人的参与，但不可能没有内部的运作。

因行政相对人或者第三人的原因使得执法人员无法掌握有关证据材料的情形。由于这种执法责任的发生根据并未有明确和统一的规定，所以在各地制定的行政执法责任追究办法中有着不同的称谓。参见周汉华：《论国家赔偿的过错责任原则》，载《法学研究》1996年第3期，第140页。行政机关只有协调其系统内部的关系，确定系统内部的程序，才能保证有效地对外部实施管理和服务，为外部社会提供秩序和福祉[56]。

[2]《贵州省行政执法过错责任追究办法》（2005年9月28日）第6条。另一类是缺乏期待可能性的免责事项。

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这种通过逐项分解法定责任而达成的行政执法人员执法责任，尽管有利于做到权责统一、责任明晰，在明确执法职责和权限范围的基础上促使行政执法人员不断提高行政执法水平，但却进一步加深了责任认定的客观化，更将行政责任中的客观归责内容[23]引入其中，使本不清晰的归责根据变得更加模糊不清。[22]程晓敏、李秋生：《行政执法责任制的制度内涵及实践意义》，载《中国行政管理》2004年第8期，第53页。因不可抗力、意外事件等因素，导致未能依法履行职责的情形。若成立则再进入下一个阶层的审查，判定是否存在不予或免予追责的情形。

因为这种内部行政法似乎使行政机关摆脱了外部政治控制和法律控制，而正是这两种控制使行政机关成为‘合法的（lawful）主体[54]。（三）免责机制履职保障的实现路径从改革后出台的规范性文件来看，关于免责情形的列举主要围绕着保障执法人员依法履职这一目标展开，即旨在排除那些超出行政执法人员认识能力范围和行为能力范围的情形。（2）定案后出现新的证据，使原认定事实和案件性质发生变化的，但故意隐瞒或因过失遗漏证据的除外。2018年3月颁行的《中华人民共和国监察法》以政务处分代替政纪处分（行政处分），使之适用于行政执法人员所有违法违纪尚未构成犯罪的职务行为，从而在实际上已将纪律责任归入到行政执法责任之中。

[11]在行政法领域颇有影响的违法责任原则，大体可以归入这一类型之中。事实上，类似先定义务的规定已在我国公务员立法中有所体现。

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如前所述，在我国行政执法责任制的建立过程中，围绕执法责任的根据究竟是违法还是过错的问题，曾有过激烈的争论。这里的认识能力和认识可能性要求，存在个体差异性并受主客观条件的限制，通常应结合行政公务人员的年龄状况、智力水平、文化程度、工作经验、工作能力、担负一定职务的时间长短、履行职务的熟练程度等因素，来确定行政公务人员是否具有实际的认识能力。

[11]参见程啸：《侵权责任法》（第3版），法律出版社2021年版，第110页。涉及的具体情形更是五花八门，除前述五项外，还有执行上级命令不可抗力法律修改法律冲突技术鉴定错误2年内未被发现有立功表现探索性、试验性的执法创新等情形。注释:[1]如农业农村部于2021年8月制定的《农业综合行政执法人员依法履职管理规定》和2021年3月由国家市场监督管理总局出台的《市场监督管理行政执法责任制规定》，又如安徽省市场监督管理局于2019年12月出台的《关于保障市场监管行政执法人员依法履职的若干规定（试行）》和浙江省市场监督管理局于2019年7月颁行的《关于保障市场监管行政执法人员依法履职的若干规定》等。在这个意义上，尽职免责改革被赋予履职保障与行为指导的双重功能。再如《证券法》第160条规定：会计师事务所、律师事务所以及从事证券投资咨询、资产评估、资信评级、财务顾问、信息技术系统服务的证券服务机构，应当按照相关业务规则为证券的交易及相关活动提供服务。[25]庄会宁、黄玉蓉：《国家赔偿法缘何名不副实》，载《瞭望新闻周刊》2001年第38期，第27页。

[51]Gillian E. Metzger Kevin M. Stack, Internal Administrative Law， Michigan Law Review, Vol.115，2017， p.1251.[52][美]马肖：《创设行政宪制：被遗忘的美国行政法百年史（1787-1887）》，宋华琳、张力译，中国政法大学出版社2016年版，第301页。[9]与主观归责相区别，客观归责是基于社会本位的思考，依据社会秩序之一般客观需要，对参与社会活动之个别人，科以责任负担之原理[10]。

来源：《行政法学研究》2023年第3期。以行政赔偿为例，1994年的《国家赔偿法》就因其奉行违法责任原则造成的赔偿范围狭小[24]，而被称为国家不赔法[25]。

根据《国务院办公厅关于推行行政执法责任制的若干意见》（国办发〔2005〕37号）的规定，执法责任的确定具体分为以下三步：先是梳理清楚行政机关所执行的有关法律法规和规章以及国务院部门‘三定规定。而对于行政机关内部行为的规范，则即使被称作法，也多少显得有些奇怪。

1999年出台的《国务院关于全面推进依法行政的决定》明确提出：要积极推行行政执法责任制和评议考核制，不断总结实践经验，充分发挥这两项相互联系的制度在行政执法监督中的作用。[57]章剑生：《作为担保行政行为合法性的内部行政法》，载《法学家》2018年第6期，第74页。但由于这些规定的位阶不高（属于地方性法规或行政规章），所以在缺乏上位法支持的情况下，难言具有妥当的合法性，这也是免责机制尚未在全国范围内得以铺开的重要原因。《指导意见》在将全面落实行政执法责任制列为尽职免责改革目标的同时，也为其设定了具体的制度背景。

如《国务院办公厅关于推行行政执法责任制的若干意见》（国办发〔2005〕37号）就明确规定，对有违法或者不当行政执法行为的行政执法人员，可以根据过错形式、危害大小、情节轻重，给予批评教育、离岗培训、调离执法岗位、取消执法资格等处理。（一）违法概念作为行为指导的局限行政执法人员的行为标准是什么，如何才能避免被追责问责？在尽职免责改革之前，这一问题并没有得到清晰明确的解答。

其实质在于加强对行政的外部控制，具有明显的他律性。更有学者从推进行政法律制度系统化的角度，以诚实信用和善意等概念为基础，提出确立和建构善意履职原则，以全方位提升行政活动品质，实现对合法性、合理性评价原则的补充和升级。

对违法或者不当的行政处罚或行政强制决定或对上级部门错误的决定、命令或者文件，已明确提出反对意见但未被采纳的情形。《青海省行政执法过错责任追究办法》（2000年7月3日审议通过）第8条第3项。

根据这一规定，一种具有相对独立地位的免责机制得以确立。[26]在这个意义上讲，以是否违法为客观标准进行责任认定的行政执法责任，同样难逃这一窠臼。[36]在结合主客观条件充分考虑执法人员行为能力限制的前提下，对于那些不能期待执法人员作出其他合法行为或已穷尽手段而别无选择的情形，应列入免予追责的范围。[42]行政合法性原则在我国行政法中被认为具有不可替代的地位。

而且也容易滋生消极抵触情绪，产生干多错多，不干就不错的错误思想，[29]导致实践中的懒政、怠政现象。[41]蒋成旭：《国家赔偿违法要件的基本构造》，载《法学家》2021年第5期，第72页。

而内部行政法则可以借助其在预防和纠正政府错误方面具有先天的优势，直接针对权力的运作规律及其可能产生错误的各个细节加以规制，从而有效弥补外部行政法的不足。参见沈岿：《国家赔偿法：原理与案例》（第2版），北京大学出版社2017年版，第92页。

屠振宇，法学博士，南开大学法学院教授。参见杨解君主编：《行政责任问题研究》，北京大学出版社2005年版，第222、225页。

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